衡东县人民政府

行政复议决定书

                                   东府复决字【2021】23号

申请人：衡阳丰食园粮油食品贸易有限公司

住所地：衡东县大浦镇荷塘村

法定代表人：彭某

委托代理人：汤永林，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。

委托代理人：封云凯，湖南云天（衡阳）律师事务所律师。

被申请人：衡东县市场监督管理局

住所地：衡东县洣水镇兴衡西路衡东大道366号

法定代表人：苏金平，该局局长。

申请人不服被申请人2021年9月17日作出的"湘东市监处字（2021）055号《行政处罚决定书》，于2021年9月27日向本机关提出复议申请，要求撤销该行政处罚决定书第3项"吊销衡阳丰食园粮油食品贸易有限公司生产许可证"。本机关依法受理后，将行政复议申请书副本和答复通知书送达被申请人，被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书及作出该行政处罚决定的证据和依据。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人湘东市监处字【2021】055号行政处罚决定，认定申请人行为构成"情节严重"错误。申请人销往湘潭叶洋均超市2吨"泰园香米"和永兴县柏林好又多超市2.5吨"岭盛晚米"，系同一批原料、同一天加工生产，只是包装销售发货的时间隔了四天，不应认定为二次违法生产销售不合格产品行为，且本案处罚的永兴县柏林好又多超市2.5吨"岭盛晚米"镉含量超标行为发生在2021年5月14日，其时被申请人第二次行政处罚尚未立案（第二次立案时间在2021年6月15日），即算该二次违法行为不合并为一次处理，也不构成《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第十五条第十项"同一当事人被行政处罚两次以上又从事违法行为的"所规定的情节严重，应当从重处罚的情形。申请人系大型规范的大米生产企业，在原料收购、加工、成品出售前，均严格执行与食品相关的法律法规，每个环节均进行了检测把关，之所以出现本案大米镉含量超标，是因为今年持续70余天的阴雨天气造成仪器失准所致。事发后申请人停产整改更换检测设备，整改验收合格，也证实了这种情况。因此，本次行政违法，申请人不具有主观故意。2021年6月11日在湘潭一地发现5月10日加工的该批次大米出现镉含量超标的情况后，申请人立即向该批大米的各地经销商发出召回产品的决定，在市场上未造成消费者不良反应和不满。特别是本案处罚的永兴县柏林好又多超市超标大米案，在发现镉含量超标之前的一个月，申请人已经将产品召回。申请人明显具有《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条所规定的"主动消除或减轻违法行为违法后果"的减轻处罚情节。申请人每年加工出售大米约4万吨，2021年仅2月、5月因气候原因出现两批次总计产品 5.1 吨大米镉含量超标，合计价款11178（4978+3840+2360 ）元，并且没有造成消费者不良反应及其他社会不良影响，无论从哪方面看，均不构成食品安全法所规定的"情节严重"。被申请人湘东市监处字【2021】055号行政处罚决定，在对申请人作出顶格罚款的同时，又作出最严厉的吊销生产许可证的处罚。适用法律不当，处罚畸重，并将导致不良的社会效果。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十四条"食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品安全监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证"的规定，结合《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定的处罚与教育相结合的基本原则精神，吊销许可证的处罚，只能是在停产停业整改不合格的情形之下，才可适用。申请人发现大米镉含量超标后，2021年6月，立即启动了停产停业整改，2021年7月22日向被申请人提交了整改报告，2021年7月30日，衡阳市市监部门和被申请人联合对申请人生产经营场所进行了专项检查，检查结果为"基本符合"；2021年8月，根据监管机关专项检查反馈的情况，申请人再次进行了整改，并于8月20日向被申请人提交了整改报告。长达三个月的整改，申请人投入资金近百万元更新了技术检验设备、对粮食收购、加工、储存各环节的硬件、软件设施设备进行了改进，并对生产工艺流程进行优化升级。在申请人积极改进，已经达标的情况下，被申请人却对申请人处以"吊销生产许可证"的"极刑"，完全没有综合考虑申请人在本案中多处减轻处罚情节，以及积极整改达标的良好现状，明显有违我国行政处罚法规定的公正、公平的基本原则。另外，申请人系湖南省级农业龙头企业，每年的稻米加工量4万余吨，粮食吞吐量达6万余吨，同时承担国家产业扶贫255户420人，2021年5月5日，申请人与大浦镇等乡镇3800余农户合作设立了《衡东丰食园种养专业合作社》，合作水稻耕种面积4万余亩。如申请人生产许可证被吊销，将会给数千农户，特别是420名贫困人口脱贫致富的希望造成毁灭性打击。不但将导致不良的社会后果，也不符合党中央对民营企业"六保""六稳"的政策精神。因此，被申请人作出的湘东市监处字【2021】055号行政处罚决定，认定事实错误，适用法律不当，对申请人处以"吊销生产许可证"处罚不具有合理性和适当性，并将导致不良的社会后果。为此依法申请复议，请求复议机关综合考虑申请人违法的实际情况及从轻、减轻处罚情节，撤销被申请人行政处罚中的第3项"吊销生产许可证"。

为支持其复议请求，申请人向本机关提供了以下证据：

   证据1：营业执照，拟证明申请人主体适格；

证据2：湘东市监处字【2021】055号行政处罚决定书，拟证明被申请人行政处罚决定作出的时间和具体内容；

证据3：原粮收购记录，拟证明超标大米产地为凤凰、德圳，收购时镉含量检测达标；

证据4加工台账（5月），拟证明超标大米于2021年5月10日加工生产，该批次大米成品总量为4.95吨，镉含量检测达标；

证据5：出厂检验报告书，拟证明超标大米产品预包装前检测情镉含量达标；

证据6：大米销售台账（5月），拟证明2021年5月10日生产的该批次4.95吨大米产品的销售去向；

证据7：召回公告及回复，拟证明超标大米产品在2021年6月11日向经销商发出召回公告，经销商反馈已零售出1吨，市场无不良反应和不满；

证据8：柏林好又多采购退货单，拟证明诉争超标大米产品实际已退货1.5吨；

证据9：湘东市监处字【2021】038号行政处罚决定书，拟证明湘东市监处字【2021】038号行政处罚案，立案时间在2021年6月15日。本案超标产品在该行政处罚立案之前的2021年6月11日已经开始召回；

证据10：整改报告及仪器设备买卖合同，拟证明2021年6月11日发现产品镉含量超标后，申请人即启动质量事故处理，找出了造成个含量超标的主要原因是检测仪器失准，6月12日即购买了两台新的检测仪器，7月7日启动全面整改；

证据11：整改实施后现场图片，拟证明申请人大米产品生产基地，按现代化食品制造企业标准整改后的现状；

证据12：复查申请报告，拟证明2021年7月12日，申请人向县市监局申请对整改情况进行复查；

证据13：专项监督检查要点表及结果记录表，拟证明2021年7月30 日，衡阳市衡东县两级市监局对申请人大米生产基地进行了监督检查，检查结果为"基本符合"食品安全法的要求。

证据14：整改报告（复查后），拟证明根据2021年7月30日监督检查反馈的情况，申请人再次进行整改，并于2021年8月20日向县市监局提交整改报告；

证据15：农业龙头企业证书，拟证明2020年12月，申请人被湖南省农业农村厅认定为"湖南省农业产业化龙头企业"；

证据16：湘农办乡村【2020】77号文件，拟证明申请人牵头成立的"衡阳丰食园优质水稻种植及深加工联合体"，被认定为省级联合体；

证据17：省级示范联合体申报表，拟证明申请人牵头成立的"衡阳丰食园优质水稻种植及深加工联合体"拥有水稻种植面积7320亩、成员农户3800户，正在申报省级示范联合体；

证据18：关于推荐衡阳丰食园粮油贸易有限公司实施2020年省重点产业扶贫项目的函，拟证明2020年起始，申请人承担实施省重点产业扶贫项目"优质水稻生产加工及基础设施建设项目"；

证据19：2020年省重点产业扶贫项目基础信息统计表，拟证明申请人实施的产业扶贫项目，覆盖贫困户255户，贫困人口420人；

证据20：2021年6月15日衡东县市监局的证明，拟证明县市监局证明申请人自2019年以来未发生食品安全事故。

被申请人答辩称：2021年7月，我局在国家食品安全抽检信息监测系统公示的由衡阳丰食园粮油贸易公司生产销售的岭盛晚米（25kg/袋）发现其镉项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准  食品中污染物限量》镉≤0.2mg/kg要求（实测镉0.24mg/kg），检验结论为不合格后，于2021年7月2日对申请人进行现场检查，并下达了责令改正通知书。2021年7月5日我局开始立案调查，2021年8月26日调查终结。经查明：2021年5月14日申请人向永兴县柏林好又多超市销售的该批次不合格的岭盛晚米（25kg/袋）计2.5吨（25kg*100包），出厂单价是192元/包（3.84元/公斤），至2021年6月21日永兴县柏林好又多超市已销售40包，剩余60包已退回申请人，违法货值金额3840.00元。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定应予以行政处罚。申请人于2021年4月13日因大米镉超标已被我局进行了第一次行政处罚(湘东市监处字[2021]014号)，2021年8月10日又因大米镉超标被我局进行第二次行政处罚(湘东市监处字[2021]038号),本案是申请人因大米镉超标受到的第三次行政处罚，根据《湖南省食品监督管理行政处罚自由裁量权基准适用说明》第十一条"符合下列情形之一的，可以依法从重处罚：（十）食品生产企业在各类监督抽检中一年内累计两次以上抽检不符合规定的，或者拒绝监督抽检，或谎报停产，在销售使用环节发现其谎报停产之后生产产品的"和第十三条"具有下列情形之一的，应当认定为法律法规规定的‘情节严重’的情形：（六）违法行为持续半年以上或连续12个月内已受到2次以上（含2次）较大数额罚款处罚或者连续12个月内已受到一次责令停业行政处罚的"的规定，当事人违法情形属情节严重，应依法从重处罚。2021年9月8日，我局召开重大行政处罚案件集体讨论会，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条和《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第二百九十四条的规定及2020年6月23日湖南省市场监督管理局《关于进一步加强大米质量安全监管工作的通知》"三个一律"（对一年内因生产经营镉含量超标大米受到三次以上行政处罚的，一律依法吊销生产经营许可证）的指示，对该公司的拟处罚意见进行了集体讨论形成一致意见，同年9月8日向当事人送达了《衡东县市场监督管理局行政处罚听证告知书》（湘东市监听告字[2021]039号），告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证的权利。当事人在2021年9月9日向我局提出听证要求，本局于2021年9月15日就该案不公开举行了听证，当事人就该案进行了陈述和申辩，其申辩理由是：1、公司第二次和第三次不合格大米其实是一批次产品；2、公司违法行为未达到情节严重地步，请求不吊销生产许可证。对申请人的上述申辩理由，我局于同年9月16日进行了集体讨论，认为申请人提出的第二次和第三次抽检的不合格大米是同一批次产品，因检测值相差0.1%（泰园香米镉实测值0.34mg/kg，岭盛晚米镉实测值0.24mg/kg）我局不予采信，对申请人的申辩理由不予采纳。我局对申请人的行政处罚决定事实清楚、程序合法、内容适当，适用法律准确，理应维持，申请人的申请理由不成立。

为支持其行政处罚决定，被申请人向本机关提供了以下证据：

证据1：案件来源登记表、立案审批表，拟证明其案件来源及立案合法；

证据2：被处罚人营业执照、法定代表人身份证复印件、食品生产许可证，拟证明被处罚人主体适格；

证据3：检验报告、检验结果通知书、现场抽检照片，拟证明被处罚人生产的岭盛晚米镉超标的事实；

证据4：现场检查笔录、检查结果记录表及现场照片，勘测图，拟证明其行政处罚认定的违法事实清楚；

证据5：2021年7月2日下发的（湘东）市监责改字（2021）0705-2号"责令改正通知书"，拟证明其行政处罚程序合法；

证据6：2021年6月11日丰食园公司召回公告、2021年6月2日好又多超市的召回回复与退货单、2021年6月21日丰食园公司的收货单、6月22日的出货单、7月5日的质量分析报告、7月7日的整改报告、7月12日的复查申请报告，拟证明被处罚人衡阳丰食园粮油食品贸易有限公司在被处罚前实施食品召回，积极采取有效措施减轻食品安全风险，停业整改后申请正常生产的事实；

证据7：询问笔录，拟证明被处罚人违法事实清楚的事实；

证据8：丰食园公司的原材料收购、加工、销售台账，拟证明被处罚人于2021年5月14日销售给柏林好又多超市2.5吨大米的事实；

证据9：丰食园公司出厂检验报告书，拟证明被处罚人2021年5月14日生产的2.5吨大米经其自己检验系合格食品的事实；

证据10：丰食园公司的整改报告、检测报告、2021年7月30日的现场检查结果记录表及现场照片，拟证明丰食园公司整改后申请恢复生产，衡东县市监局现场检查，丰食园公司将生产后大米送检系合格产品的事实；

证据11：案件调查终结报告、案件审核表、集体讨论记录，拟证明其行政处罚程序合法的事实；

证据12：行政处罚审批表、听证告知书及送达回证，拟证明其行政处罚程序合法的事实；

证据13：听证申请报告、听证通知书、听证笔录、听证报告、案件讨论记录，拟证明被处罚人申请听证后，衡东县市监局举行听证及集体讨论的事实；

证据14：行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证，拟证明其依据被处罚人的违法事实作出行政处罚决定及送达给被处罚人的事实；

证据15：新邵县市监局检验报告、湘潭市市监局移交函及检验报告、湘东市监处字（2021）014号、038号行政处罚决定书，拟证明被处罚人因生产的大米镉超标在一年内被处罚两次的事实；

证据16：《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》、湖南省市场监督管理局湘市监稽（2020）123号《关于进一步加强食品安全执法工作的通知》，拟证明其作出行政处罚的依据。

经审查：申请人提供的证据1、2及证据6至证据20来源合法，客观真实，与本案有关联，本机关予以认定；证据3、4、5因系申请人自行检测，未经第三方有资质的检测机构检测认定，证明力不够，本机关不予认定。被申请人提供的证据1至证据16来源合法，客观真实，与本案有关联，本机关予以认定。

本机关查明：2021年7月在国家食品安全抽检信息监测系统公示的由申请人于2021年5月14日生产销售的岭盛晚米（25kg/袋）经检验镉项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准  食品中污染物限量》镉≤0.2mg/kg要求，实测镉0.24mg/kg，检验结论为不合格。申请人生产经营不合格食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的第三十四条的规定。2021年7月2日被申请人对申请人进行了现场检查，并下达了责令改正通知书， 7月5日正式立案， 8月26日调查终结。被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十四条和《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第二百九十四条的规定，对申请人的拟处罚意见进行了集体讨论形成一致意见，同年9月8日向申请人送达了《衡东县市场监督管理局行政处罚听证告知书》（湘东市监听告字[2021]039号），告知申请人拟作出行政处罚的内容及事实、理由与依据，并告知申请人依法享有陈述、申辩和要求听证的权利。申请人于2021年9月9日提出听证申请，9月15日被申请人就该案不公开举行了听证，形成了《听证报告》，并于9月16日再次进行了集体讨论，对申请人的申辩理由不予采纳。2021年9月17日，被申请人对申请人作出湘东市监处字（2021）055号行政处罚决定书并于同日送达给了申请人。另查明，申请人于2021年4月13日因大米镉超标已被申请人进行了第一次行政处罚(湘东市监处字[2021]014号)，2021年8月10日又因大米镉超标被申请人进行了第二次行政处罚(湘东市监处字[2021]038号)，本案是申请人因大米镉超标受到的第三次行政处罚。

本机关另查明：申请人系依法成立的粮油食品贸易公司，2016年11月22日取得了《食品生产许可证》，有效期至2021年11月21日。2020年12月经经湖南省农业农村厅认定为"湖南省农业产业化龙头企业"，2020年12月29日被认定为"湖南省农业农村产业化联合体"，承担国家产业扶贫255户420人。2017年5月5日，申请人就与大浦镇等乡镇3800农户合作设立了《衡东丰食园种养专业合作社》，合作水稻耕种面积7320余亩。2021年6月11日在湘潭经开区叶洋均生活超市发现5月10日加工的该批次大米出现镉含量超标后，申请人立即向该批大米的各地经销商发出召回产品的决定，申请人销售给永兴县柏林好又多超市的镉含量超标大米也于同日公告部分召回并进行了无害化处理，并立即启动了停产停业整改。2021年7月22日向被申请人提交了整改报告，2021年7月30日，衡阳市市监部门和被申请人联合对申请人生产经营场所进行了专项检查，检查结果为"基本符合"；2021年8月，根据被申请人专项检查反馈的情况，申请人再次进行了整改，并于8月20日向被申请人提交了整改报告，整改时间近三个月。

本机关认为：衡阳丰食园粮油贸易公司5月14日生产销售的岭盛晚米（25kg/袋）经检验镉含量超标的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的第三十四条的规定，但被申请人于2021年4月13日对申请人的第一次行政处罚中罚款5万元和2021年8月10日第二次行政处罚中罚款7万元均不属"较大数额罚款处罚"，故其违法不属"情节严重"。被申请人对申请人处以10万元的顶格罚款已属"从重处罚"。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十四条的规定及湖南省市场监督管理局湘市监稽（2020）123号《关于进一步加强食品安全执法工作的通知》指示精神，申请人一年内并未因生产经营重金属镉超标大米受到三次以上或责令停产停业行政处罚。申请人在被申请人对其进行第二次行政处罚立案（2021年6月15日）前已将其销售的镉含量超标的大米部分召回并进行了无害化处理，未造成危害后果，且申请人在发现大米镉含量超标后，立即进行了停产停业整改，整改结果为"基本符合"，应当减轻处罚，故可不吊销申请人的《食品生产许可证》。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第三款第5项的规定，本机关决定如下：

一、维持衡东县市场监督管理局"湘东市监处字（2021）055号《行政处罚决定书》"中的第一项，第二项；

二、撤销衡东县市场监督管理局"湘东市监处字（2021）055号《行政处罚决定书》"中的第三项。

如不服本复议决定，申请人可自收到本复议决定书之日起15日内向衡阳铁路运输法院提起行政诉讼。

                                衡东县人民政府

                            二0二一年十月二十三日