衡东县人民政府行政复议决定书

东府复字【2023】7号

申请人：湖南盈渝电子商务有限公司

法定代表人：王某

地址：湖南省衡阳市衡东县石滩乡石金村二组

被申请人：衡东县市场监督管理局

法定代表人：颜国华   局长

办公地址：衡东县洣水镇兴衡西路衡东大道366号

申请人因对被申请人2023年1月16日作出的湘东市监案处字[2023]28号《行政处罚决定书》不服，于2023年3月13日向本机关提出行政复议，要求撤销上述行政处罚决定。本机关决定受理该案后，于2023年3月13日将行政复议申请书副本和答复通知书送达被申请人。被申请人在法定期限内向本机关提交了行政答复书及作出上述行政处罚决定的依据。本案现已复议终结。

申请人称：

被申请人存在严重的不合法行为。1、没有向申请人提供《行政处罚告知书》。申请人从未收到或看到被申请人送达的《行政处罚告知书》，也从未签收行政处罚告知书，剥夺了申请人陈述、申辩、发表意见的权利。2、调查询问时存在不合法行为。只有一名执法人员进行调查问话，办公室另一人在做其他的事情。

被申请人存在执法不严肃行为。2023年2月15日，执法人员通过微信图片发给申请人的《行政处罚决定书》的文号和下发是时间是手写的，申请人2023年3月2日收到的《行政处罚决定书》的文号和下发时间均是打印的，上面申请人的法定代表人王某的身份证号码也搞错了。

被申请人存在严重的滥用行政处罚裁量权的行为。案涉的两款商品分别与2022年9月和2022年12月下架，且销售记录为零，也没有造成任何危害后果和社会影响，应该不予处罚，但被申请人却对申请人从重处罚，明显是滥用行政处罚裁量权行为。

综上所述，被申请人作出的行政处罚决定书违法错误，应予以撤销。申请人违法行为轻微并及时改正，没有造成任何危害后果和社会影响，应免于行政处罚。

申请人向本机关提供了以下证据：

证据1、申请人营业执照（副本）复印件1份，拟证明申请人身份。

证据2、《行政处罚决定书》1份，拟证明被申请人作出的行政处罚错误。

被申请人答复称：

一、被申请人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法、处理适当。2022年11月18日和19日被申请人收到三个实名举报，称申请人在京东商城经营的"VALO MAN盈渝专卖店"销售的两款商品涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定，要求被申请人对其涉嫌违法的行为依法予以查处。经被申请人查明，申请人经营的京东店铺销售的两款衣服上有国旗图案。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一项"广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽"。2022年12月7日被申请人立案调查，12月14日案件调查终结，12月23日依法向申请人下达了《行政处罚告知书》。此时正值国家放开疫情管控期间，申请人不便处理，被申请人于2023年1月6日电话告知申请人依法享有陈述、申辩和对证据发表意见的权利，申请人在法定时间内未提出陈述、申辩，也未对证据发表意见，鉴于申请人在检查和调查过程中能积极配合调查，消除影响，被申请人于2023年1月16日按减轻处罚的情节，对申请人作出了罚款8000元的行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》并未对行政处罚告知书的送达方式做要求。被申请人于2023年1月6日电话告知了申请人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，及依法享有陈述、申辩和对证据发表意见的权利。进行调查和办理此案的陈志斌和陈鹏是具有行政执法资格的执法人员，符合《中华人民共和国行政处罚法》中执法人员不得少于两人的规定。综上所述，该案件的事实清楚且证据充分，适用依据正确、程序合法、处理适当，请求复议机关对行政处罚予以维持。

被申请人严格参照现行有效的行政处罚自由裁量权实施办法作出行政处罚，不存在滥用裁量权的情况。案涉行政处罚依据的是《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款，同时参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》的规定减轻处罚，作出8000元的行政处罚决定，不存在滥用行政处罚裁量权的行为。

申请人使用或变相使用国旗的违法行为，应当予以行政处罚。《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第八条规定了违反广告管理规定的轻微违法行为中不予行政处罚的情形。申请人的情况不在不予处罚之列，应当对其违法行为作出行政处罚。

被申请人向本机关提供了以下证据：

证据1、福建南平、山西晋城和江西萍乡三位消费实名举报申请人违法的登记表及证明材料各一份，拟证明申请人被实名举报的事实。

证据2、湖南盈渝电子商务有限公司出售有国旗标识产品案案卷一卷，拟证明被申请人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法、处理适当。

证据3、被申请人的工作人员与申请人联系的通话、微信、京东平台聊天等记录一份，拟证明被申请人与申请人就行政处罚的事项进行沟通与告知拟处罚。

证据4、湖南省市场监督管理局关于延长《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》有效期限的通告一份，拟证明所依据的办法和基准继续有效。

证据5、《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》一份，拟证明申请人的违法行为不在不予处罚之列。

本机关查明：湖南盈渝电子商务有限公司在京东平台经营"VALO MAN盈渝专卖店"。该店铺内销售的"VALO MAN万圣节儿童太空服宇航员表演服中小学生运动会航天员角色扮演服"和"VALO MAN国庆幼儿园五角星亲子装卫衣秋冬装一家三口团队班服红旗学生卫衣"两款衣服上均有国旗图案，两款衣服分别与2022年12月11日和2022年12月8日自主下架，销量记录均为零。该店铺在京东的平台使用费为每月1000元。

另查明：衡东县市场监督管理局接到举报后于2022年12月7日立案调查。2022年12月12日对申请人进行询问，询问是由两名有执法资格的工作人员进行，笔录由被询问人签名确认。2022年12月14日调查终结，2023年1月16日作出行政处罚决定。作出处罚决定前衡东县市场监督管理局未送达书面的《行政处罚告知书》。作出处罚决定后衡东县市场监督管理局的工作人员先以图片的形式用微信向申请人发送了文号和日期为手写的《行政处罚决定书》，之后邮寄了文号和日期均为打印的《行政处罚决定书》。

本机关认为：根据《中华人民共和国广告法》第二条规定可知，广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为。《中华人民共和国广告法》第九条第一项规定："广告不得有下列情形：(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；"申请人在其经营的京东店铺中销售的衣服商品描述中有"五角星"、"红旗"等字样，与商品的图片形成了一个广告宣传，国旗从中起到了间接宣传其所推销的商品的作用，属于变相使用国旗进行广告宣传的违法行为，被申请人对申请人的违法事实认定清楚。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对广告违法行为处以罚款，除了应适用《中华人民共和国广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。另《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中申请人对案涉的两款商品主动下架，在检查和调查过程中能积极配合，消除影响，两款商品的销售记录均为零，属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情形，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三第一款规定不予处罚，被申请人单纯的适用《中华人民共和国广告法》对申请人进行处罚有违《中华人民共和国行政处罚法》的过罚相当原则，其法律适用错误。

《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。对于是否告知了行政处罚内容，双方当事人之间存在争议。被申请人仅提供了双方的通话记录，不足以证明告知了申请人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，且电话送达并非法定的送达方式，影响了当事人陈述、申辩的权利，程序违法。

综上，被申请人作出"湘东市监案处字[2023]28号"《行政处罚决定书》适用法律依据错误、程序违法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目、第3目的规定，本机关决定如下：

撤销衡东县市场监督管理局作出的"湘东市监案处字[2023]28号"《行政处罚决定书》。

如不服本复议决定，申请人可在收到本复议决定之日起十五日内向衡阳市中级人民法院提起行政诉讼。

                                                  衡东县人民政府

二〇二三年四月二十日